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1． 行政机关行使裁量权作成行政决定时，将不相关之因素纳入考虑(taking irrelevant considerations into accout in the exercise of a power)。

但是同其他分支领域比较起来，无论是影响还是地位，法律人类学都显得非常尴尬。在整合的过程中，先后成立了社会-经济研究部和政治历史研究部。

See Robert M. Hayden, "Review: Rules, Processes, and Interpretations: Geertz, Comaroff, and Roberts", 9 American Bar Foundation, Research Journal(1984), p. 475. (51)参见注(47)，第57－61页。据美国学者克里斯·富勒(Chris Fuller)的观察，英国在20世纪90年代初期，"已经毫不在意地将这个分支领域抛诸脑后，遗忘了那些经典民族志，忽视了新兴作品，不再进行法律研究了"。正当霍贝尔因为找不到一位法律人类学的指导教师而犯愁时，博厄斯把他引荐给了同校法学院的法理学教授卢埃林。因而，土著人的"原始社会"根本就没有法律。1930年，霍贝尔进入哥伦比亚大学人类学系，拜在人类学泰斗弗朗兹·博厄斯(Franz Boas)及其弟子露丝·本尼迪克特(Ruth Benedict)的门下，攻读博士学位。

由于荷兰学派的法学背景，这些学者们的身份转换并不存在太多的障碍。年轻的范·鲁沃罗伊·范·纽瓦尔(van Rouveroy van Nieuwaal)本来有望继承霍勒曼的衣钵，成为新一代荷兰法律人类学的领军人物。[70] See Robert Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht: Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL61, 17 (2002)． [71]参见前引，Calvin Massey文，第40页。

[55] （三）目的正当性分类审查类型 在美国，虽然权利法案并没有直接规定对基本权利的限制条款，但这并不表明不能够限制公民的基本权利。陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案，(2002)大行终字第98号。通过审查这些存在民主赤字问题的行政规范的目的正当性，能有效监督行政者，从而也能有效改善民主质量。（2）实现立法目的的手段与该目的间有合理地关联。

[9]我国学者们在引介德国的比例原则时，也基本上都是将其分为类似的三个子原则。[29]实质法治国不再单纯地强调形式要素，而主张形式要素应为实质正义服务。

……如果能证明对择业自由的限制是不可避免的，立法者应当选择对基本权利侵害最小的方式。立法者、行政者如果去追求没有必要实现的正当目的，不仅会侵犯公民的自由，而且还会浪费人力、物力、财力等各种资源，成本大而收益小，或几乎没有收益，并且使得该解决的问题由于被忽视而没有得到及时解决。[60]只有正当的目的才能证明对基本权利的限制是正当的。在该案中，对于职业自由的限制[5]，联邦宪法法院认为：只有经过理智权衡公共利益，认为限制具有合目的性（zweckm??ig）时，执业自由才可以通过‘规制予以限制。

现代国家的裁量无处不在，无孔不入。归结起来，对目的正当性的审查主要存在三种类型：第一种是以德国为代表的目的正当性一般审查类型，认为不违背宪法的目的就是正当的。越来越多的法院，几乎所有的宪法法院，正在采用比例原则作为它们宪法裁决的主要支柱。[70]这种说法当然是正确的，但只是从反面否定了什么是不正当的目的，并没有表明什么是正当目的。

当然，如果有法律明确规定只有为了重要的目的才能限制某项权利，此时目的重要性就成了目的正当性判断必须考量的因素。在判决书中，克莱德勋爵提出，法院在确定对权利的某项限制是否是专断或过度时应当查明：（1）立法目标是否足够重要，以证立对基本权利的限制。

[69]参见刘俊：《新贪吃蛇游戏：一条地铁引发的拆迁博弈》，载《南方周末》2010年12月16日，第 A04 版。在当代宪政国家，各种各样的立法规制与行政规制呈爆炸式增长，与之相随的便是大量的目的不正当的立法、行政规范的产生。

1895年，德国行政法学奠基人奥托·迈耶（Otto Mayer）首次将必要性原则称为比例原则。近些年来，目的正当性审查在德国越发受到重视，目的正当性在联邦宪法法院中的表述也已越来越频繁。对于行政来说，行政职能极其有限，无法律便无行政，一切国家行政必须符合法律，不得违反法律保留与法律优先原则。关键词:  目的正当性比例原则权利限制目的必要性   一、比例原则中目的正当性原则的缺失 发源于德国的比例原则如今正在全球广泛蔓延，其已被或正在被世界上越来越多的宪政法治国家所接受。在欧洲，2007年欧洲法院（European Court of Justice）在Laval un Partneri Ltd. v. Svenska Byggnadsarbetaref?rbundet and Others一案中，也作了类似于德国的目的正当性审查：只有是追求与条约不冲突的正当目的，并且可以被公共利益所证立，限制自由才是正当的。此外，澳大利亚、爱尔兰、以色列、南非等国家的法院也采用了与欧克斯标准相似的标准。

[2]药房案被看作是一个具有里程碑意义的案件，对整个基本权利教义学具有重要意义[3]，它首次详细地阐释了比例原则[4]。其次，作为一种重要的司法审查标准，目的正当性原则的公正运用有利于法官事后否定立法者、行政者制定的目的不正当的恶法，祛除形式法治过于形式化的某些弊端，从而实现实质正义，最终有利于保障人权。

进入专题： 目的正当性 比例原则 。2010年国务院发布的《关于加强法治政府的意见》第16条规定：行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害。

比例原则是规范所有公权力行为的基本准则，不管是立法者，还是行政者，不管是对基本权利的侵犯，还是对具体权利的侵犯，都不得违背比例原则。例如，有学者认为法院审查目的就是重新设定目的，这会引发宪法法院管辖权的政治问题或制度必要性问题。

因而，应当完善比例原则的逻辑结构，将目的正当性原则作为比例原则的第一部分，即完整的比例原则应当包括四个部分：目的正当性原则、适当性原则、最小损害性原则和狭义比例原则。[40]在2007年Kontostammdaten[41]一案中，联邦宪法法院也认为：比例原则要求，侵犯基本权利必须服务于正当目的，实现目的的手段必须具有适当性、必要性与均衡性。（三）促进民主反思，改善民主质量 尽管很多国家的法院在实践中已开始将目的正当性审查纳入比例原则之中，但在理论上对此问题还存在一定的分歧，特别是对立法者目的的正当性审查。这三种不同的审查强度，对应着公权力行为的三种不同目的要求，以及三种不同的目的与手段之间的关系。

限制权利时应当考虑所有相关因素：(a)权利的本质。根据巴伐利亚内政部的声明，如果不限制药房数量，将会破坏药物供给，因而出于保护公众健康的原因，应当为新药房的开设设立必要的界限。

所以狭义比例原则是在目的正当性的前提下，对公权力行为者限制公民权利目的的进一步评价，即评价正当目的是否有必要实现。1882年，普鲁士高等行政法院著名的十字架山案（Kreuzberg-Urteil）判决[22]标志着必要性原则的最终全面确立。

（一）目的正当性一般审查类型 在德国，实际上早在1958年的药房案判决中，联邦宪法法院就已经进行了目的正当性审查。在欧克斯案判决书中，加拿大最高法院大法官布莱恩·迪克森（Brian Dickson）认为，在自由与民主社会中，一项权利限制要被合理且明确地证立，必须满足两个核心标准。

在个案中，法官应当认真审查立法者、行政者的公权力行为目的的正当性。[26]此条规定提出了最小损害原则，对必要性原则的内涵进行了深化，明确了如果警察机关有必要采取手段，只能选择最小损害的手段。[35]联邦宪法法院分析相关资料后，认为巴伐利亚《药房法》第3条第1款所欲达到的保护公众健康的目的无疑是重大公共利益，保持有序的药物供给无疑也有利于保护公众健康，所以巴伐利亚《药房法》第3条立法目的是正当的。目的正当是公权力行为正当的前提，将目的正当性原则纳入比例原则之中从而确立四阶比例原则，有利于限制立法者、行政者的目的设定裁量，有利于实现实质正义，充分保障人权，还有利于促进民主反思，改善民主质量。

在运用目的正当性原则审理个案时，法官首先应当查明立法者、行政者的真实目的，否定明显不正当的目的，然后以适度的司法克制与尊让综合判断目的的正当性。由于自由法治国的行政只是对法律形式的、消极的、机械的执行，所以行政目的几乎都是由法律事先设定好的。

[48]另外一个标准就是，一旦某个目的被认定为足够重要，接下来就应当分析所选择的手段是可以得到合理且明确地证立的。（二）实质法治国下的目的设定 形式意义上的自由法治国对于削减警察国过于庞大的专制权力，确立和保障公民个人自由无疑具有重要意义。

[79]而这是以逻辑结构完善的比例原则为前提的。从此案件可以看出，加拿大最高法院将足够重要的目的作为公权力机关限制宪章权利的首要条件，如果政府为了不足够重要的目的而限制公民基本权利，其目的就是不正当的。